ISS no cálculo de PIS e COFINS é inconstitucional

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Há muito se discute a exclusão do ICMS como fator-base de cálculo do PIS e da COFINS. No STJ, o entendimento é de que o ICMS deve ser considerado. Já no tocante ao ISS ou Imposto Sobre Serviços, a apreciação do mesmo Tribunal é igualmente desfavorável às empresas: "Tendo em vista que o ISS é um encargo tributário, que integra o preço dos serviços, compondo assim a receita da contribuinte, deve ele ser considerado na base de cálculo do PIS e da COFINS".

Para nós, no entanto, a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS é claramente inconstitucional. Várias empresas têm dado interpretação semelhante, pois persistem propostas de ações que pleiteiam a exclusão desse tributo, bem como do ICMS, do cálculo de PIS/COFINS.

A nossa interpretação, em resumo, é a de que o ISS - assim como o ICMS - não pode ser considerado parte da receita ou do faturamento de uma empresa, nos moldes previstos no artigo 195, I, da Constituição Federal. Para fins de apuração de receita e de faturamento, nos parece evidente, devem ser considerados apenas valores que ingressam efetivamente no patrimônio da empresa, ou os que compõem a sua riqueza.

Conforme bem salienta MINATEL¹ "(...) nem tudo o que contabilmente é considerado receita pode sê-lo para fins de tributação. Isso porque a receita, na norma concessiva de competência tributária, denota uma revelação de riqueza. É preciso considerar receita sob a perspectiva do princípio da capacidade contributiva".

O STF iniciou, em 2007, o julgamento do RE 240.785, que versa sobre a matéria. Seis ministros manifestaram-se, então, a favor dos contribuintes, contra apenas um voto ao Fisco. A tramitação desse recurso, contudo, está suspensa em virtude da interposição, pela União, da Ação Direta de Constitucionalidade 18 (ADC 18), que objetiva a declaração de constitucionalidade do artigo 3º, §2º, I, da lei 9.718/98. Este, por sua vez, trata das hipóteses de exclusões da receita bruta auferida pelas empresas.

Em maio de 2008, os ministros do STF decidiram que a ADC 18 teria precedência sobre o recurso extraordinário 240.785. O pedido da União, portanto, deve ser julgado antes. O Supremo também estabeleceu - através de medida cautelar que suspendeu o julgamento de ações similares nos demais tribunais do país - que a questão seria analisada pela Corte num período de até seis meses, prazo já renovado por três vezes. O desfecho da ação se aproxima.

Somente com a efetivação do julgamento da ADC 18 pelo Supremo Tribunal Federal será possível conhecermos o posicionamento de seus atuais ministros. Por sinal, desde o início do trâmite da ação, aquela Corte passou por diversas mudanças, que incluíram a troca do relator da matéria, agora a cargo do ministro Celso de Mello, em virtude do falecimento do ministro Menezes de Direito.